KARAR: PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI OLMAYAN HİZMET ALIMI İHALELERİNDE ENGELLİ İŞÇİ SAYISI İLE BU İŞÇİLERİN TÂBİ OLACAĞI ÜCRET GRUBU İLE İLGİLİ DÜZENLEMENİN İŞ KANUNU’NA UYGUN OLMASI GEREKİR
Karar No : 2023/UH.II-217
Karar Tarihi : 25.01.2023
İlgili Kanun No : 4857
İlgili Madde No : 30
“Kamu İhale Genel Tebliği‘nin 78’inci maddesi başlığının “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” şeklinde belirlendiği, bu başlık altındaki 78.1.1’inci maddesinde ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımına yer verildiği dikkate alınarak, sistematik yorum yöntemine göre bu madde kapsamındaki bütün kurallar birlikte incelendiğinde, 78.28’inci maddesinde yer alan, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu‘nda belirtilen asgarî orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idarî şartnamenin ilgili maddesinde belirtilerek bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağına ilişkin kuralın “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları”na ilişkin olduğu,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgarî işçilik maliyeti ile varsa aynî yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları olarak tanımlandığı, ihale dokümanı kapsamındaki yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde ise, işçilik maliyetlerinin belirlenmesinde işçilik hesaplama modülünün kullanıldığı ve yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının işçilik maliyetinden oluşmadığı anlaşılmaktadır.
İtirazen şikayete konu ihalenin, aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında olduğu, söz konusu iş kapsamında İş Kanunu ile belirlenen asgarî oranda engelli işçinin çalıştırılmasının kanunî bir yükümlülük olduğu görülmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdarî Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesine ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına yönelik açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu, ihale konusu işin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu tür ihalelerde İdarî Şartname’de engelli işçi sayısının belirlenmesi gerektiğine yönelik olarak mevzuatta bir kuralın yer almadığı,
Öte yandan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdarî Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması mevzuat gereği zorunlu olmasa da, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu konuda takdir yetkisi bulunduğu, bu konuda idarece düzenleme yapılmış ise, bu düzenlemelerin de İş Kanunu’na uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.
İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihalenin 1’inci kısmında 1 engelli personele, 2’nci kısmında 1 engelli personele yer verildiği görülmüştür. Bu nedenle, söz konusu ihale dokümanında engelli işçi sayısına yer verildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı görüldüğünden, anılan düzenlemenin İş Kanunu’nda yer alan engelli işçi sayısına ilişkin kurallara uygun olup olmadığı yönünden değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde, ihalenin 1’inci kısmında toplam 82, 2’nci kısmında ise toplam 181 personelin çalıştırılacağı belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde, işverenlerin 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırılacağı, bu oranların hesaplanması sonucunda, yarıma kadar olan kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olan oranların tama dönüştürüleceği hüküm altına alınmıştır. İlgili Yönetmelik’te yer alan, yeterlik kriterlerinin her kısım için ayrı ayrı belirleneceği hükmü gereğince de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde ihalenin 1’inci kısmında (82*%3=2,46) 2 adet, 2’nci kısmında (181*%3=5,43) 5 adet engelli personel çalıştırılmasının gerektiği tespit edilmiştir. İtirazen şikayete konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde, çalıştırılması gereken engelli personel sayısının İş Kanunu’na uygun şekilde yer almadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
…
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.”