Hakkakul Logo Beyaz

Geçici teminatın gelir kaydedilebilmesi için yasaklama kararının idare veya mahkeme tarafından verilmiş olması gerekir.

Karar No : 2015/1252

Karar Tarihi : 30.03.2015

İlgili Kanun No : 4734

İlgili Madde No : 33,17, 59

(Danıştay 13. Dairesi)

Dosyanın incelenmesinden; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine başka bir şirket ile birlikte Ortak Girişim olarak katılan davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmaları üzerine itirazen şikâyete gidildiği, başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine işbu davanın açıldığı, davacı şirketin, T.İnş. San. ve Tic.Ltd. Şti. ile yaptığı iş ortaklığında, ortaklık oranın % 49 olduğu ve özel ortak konumunda bulunduğu, Şirket Müdürü A.E’ye ait imza sirkülerinde, adı geçen kişinin, başvuru sahibi firmayı münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, Şirket Müdürünün, M.E.’yi, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine şirket adına katılmaya, bu ihalelerde teklifte bulunmaya, ihalenin şirket üzerinde kalması hâlinde sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili taahhütnameleri vermeye ve benzeri konularda şirketi temsil ve ilzama yetkili kıldığı, M.E hakkında ihale tarihi itibarıyla kamu davalarının bulunduğundan 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine aykırılıktan dolayı 59. maddesi uyarınca tüm ihalelerden yasaklı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; M:E hakkında 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesi uyarınca kamu davası açılması nedeniyle adı geçenin yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılması mümkün olmadığı hâlde, davacı şirketin temsilcisi olarak uyuşmazlığa konu ihaleye katılması nedeniyle bir idari tedbir niteliğinde olan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının değerlendirme dışı bırakılmaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, bu kararın iptali istemiyle açılan davada Mahkeme'ce dava konusu işlemin bu kısmına yönelik iptal kararı verilmesinde ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmına gelince; 01.11.2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle; 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi; "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı:" " Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi, ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

Söz konusu düzenlemeyle, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin İdarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bu itibarla, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin 11. maddenin son fıkrasının, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı açıktır.

Dolayısıyla, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı şirket vekili hakkında idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin bir karar bulunmadığından, anılan kişi hakkında kamu davası açılması nedeniyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğundan bahisle davacı şirketin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihaleye katılım aşamasında sunmuş olduğu geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararı sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunmaktadır.