KARAR: İDARİ BAŞVURULAR, İLGİLİ MEVZUATINDA DÜZENLENEN SÜRELER İÇERİSİNDE YAPILMALIDIR
KARAR NO : 2022/UY.II-1704
KARAR TARİHİ : 28.12.2022
İLGİLİ KANUN NO : 4734
İLGİLİ MADDE NO : 54, 55 ve 56
“Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi dahil olmak üzere 22 aday tarafından 27.07.2022 tarihinde ön yeterlik başvurusunda bulunulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda 20 adayın yeterli bulunduğu ve 23.08.2022 tarihinde “Değerlendirmeye Alınan Adayların Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu” tutanağının ön yeterlik başvurusunda bulunan tüm adaylara EKAP üzerinden tebliğ edildiği, başvuru sahibi Z… Petrol Anonim Şirketi tarafından ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunda sunmuş olduğu belgelere yönelik söz konusu iddialarının 17.11.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda dile getirildiği, idarece söz konusu şikayetin süre yönünden uygun olmadığına 22.11.2022 tarihinde karar verildiği ve cevabın EKAP üzerinden aynı tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmüştür.
23.08.2022 tarihinde adaylara tebliğ edilen söz konusu tutanaktan hangi isteklilerin başvurusunun hangi gerekçelerle uygun bulunmadığı ve hangi isteklilerin başvurusunun uygun görüldüğü, diğer bir ifade ile sunmuş olduğu belgelerin eksiksiz ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun bulunduğu hususlarının öğrenilebildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından 02.12.2022 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda “ … ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin itirazın hangi süre içerisinde ne zamandan itibaren yapılacağının mevzuatta ve ön yeterlik değerlendirme tutanağının gönderildiği üst yazıda belirtilmediği, ihale sürecinin değerlendirme ve sonuçlarının yer aldığı ihale komisyon kararına karşı yaptıkları itirazda ön yeterlik dosyasına ilişkin itirazda bulundukları, ön yeterlik değerlendirmesinde 20 adayın yeterli bulunduğu bunlardan 9’unun teklif verdiği 11’inin teklif vermediği, yeterli bulunan adaylardan hangilerinin teklif vereceğinin belli olmadığı, bu aşamada yeterlik değerlendirmesine itiraz etmekte bir menfaatlerinin söz konusu olmadığı, Kamu İhale mevzuatında ilan, doküman düzenlemelerine itirazların hangi aşamada yapılacağı açıkça düzenlenmesine karşın ön yeterlik değerlendirme tutanağına ilişkin itirazın ne zaman yapılacağının ayrıca düzenlenmediği, menfaatin doğduğu ihale komisyon kararı itibariyle itiraz edilmesinin mevzuata uygun olduğu…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği,
Belli istekliler arasında ihale usulünde genel olarak ön yeterlik değerlendirmesi aşaması ve fiyat tekliflerinin sunulduğu ihale aşaması olmak üzere iki aşamanın mevcut olduğu;
Ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında, Kanun’un 10 uncu maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanların yeterli kabul edilmeyeceği, ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamının teklif vermeye davet edilebileceği, başvuruya konu ihalenin söz konusu aşamasında adaylarca sunulması istenilecek belgelerin vekaletname, imza beyannamesi, iş ortaklığı beyannamesi, iş deneyim belgesi, banka referans mektubu, ekonomik ve mali yeterlik belgeleri (bilanço oranları ve iş hacmini gösteren belgeler) olduğu, bu aşamada teklif fiyatına ilişkin herhangi bir belge sunulmasının istenilmeyeceği, ön yeterlik değerlendirmesinin sunulması istenen bahsi geçen belgeler üzerinden yapılarak başvuruların yeterliği ve listeye girecek adayların belirleneceği,
İhale aşamasının ise esas itibariyle teklif mektubu ve geçici teminatı uygun olan istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenerek ihalenin sonuçlandırılması olarak özetlenebileceği, listeye alınan adayların fiyat teklifleri ile tekliflerine ilişkin imza beyannamesi, iş ortaklığı beyannamesi, vekaletname, geçici teminat belgelerinin bu aşamada sunulacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin şikayetine konu ettiği iş deneyim belgesi, ekonomik ve mali yeterlik belgeleri, ön yeterlik başvuru kapsamında adaylarca sunulması gereken diğer belgelerin ihale aşamasının konusu olmadığı açıktır.
Ayrıca idare tarafından ihale ilanı tarihinde ilan ile birlikte ihalenin hem ön yeterlik hem de ihale aşamasına ilişkin dokümanının tamamının EKAP’a yüklendiği, ihale dokümanının tamamının ilgililerce erişilebilir durumda olduğu, ön yeterlik ve ihale tarihleri ile bu aşamalar için istenen yeterlik kriterlerinin belirli olduğu, bu itibarla ilanın yayınlanmasıyla birlikte başvuru sahibinin tüm ihale sürecine ilişkin bilgiye sahip olduğu kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan başvuru sahibince ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin hususların farkına varıldığı öne sürülen tarihin ihale komisyonu kararının taraflarına tebliğ edildiği 07.11.2022 tarihi olarak kabul edilmesi durumunda; iddialara yönelik yapılan esas inceleme neticesinde herhangi bir düzeltici işlem tesis edilmesi halinde, yaklaşık maliyet ve isteklilerin teklif fiyatlarının açıklanmış olduğu dikkate alındığında, ihale aşaması öncesindeki ön yeterlik aşamasına dönülmesinin ihalenin iptali sonucunu doğurabileceği, ön yeterlik aşamasına ilişkin hususların teklif aşamasında yeniden incelemeye konu olmasının iki aşamadan oluşan belli istekliler arasında ihale usulünün mevzuatta öngörülen kurgusuna aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Buna ilave olarak, tüm tekliflerin ve yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale aşamasında sınır değerin de isteklilerce hesaplanabileceği, başvuruya konu ihalede sınır değerin altında teklif bulunmadığı ve ihalenin mevcut tekliflerle sonuçlandırılacağı hususunun açık olduğu, artık bu aşamada isteklilerce sunulabilecek ilave herhangi başka bir bilgi belge bulunmadığı dolayısıyla isteklerin ön yeterlik aşamasında değerlendirilen kriterleri yönünden teklifinin esasını değiştirebilecek nitelikte başkaca bir işlem yapılmayacağı, diğer bir anlatımla, ön yeterlik konularına ilişkin olarak komisyonca yapılacak yeni bir değerlendirme ve alınacak yeni bir kararının bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönden de yerinde görülmemiştir.
Yine başvuru sahibi tarafından ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin itirazın hangi süre içerisinde hangi tarihten itibaren yapılacağının mevzuatta ve ön yeterlik değerlendirme tutanağının gönderildiği üst yazıda belirtilmediği, Anayasa’nın 40/2’nci maddesi gereği ön yeterlik aşamasına ilişkin iddiaların esasının incelenmesi gerektiği hususuna ilişkin olarak yapılan incelemede, idarenin 23.08.2022 tarihinde ön yeterlik başvurusunda bulunan başvuru sahibi de dahil olmak üzere yeterli bulunan adaylara EKAP üzerinden göndermiş olduğu “Değerlendirmeye Alınan Adayların Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu” bildirim yazısında, alınan karara ilişkin olarak hangi kanun yolları ile mercilere hangi sürelerde başvurulacağına ilişkin olarak bir yönlendirme yapılmadığı görülmekle birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “KİK011.0/Y” numaralı “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı” standart formunda başvuru merci ve süresinin belirtildiği ibarenin yer almadığı da göz önünde bulundurulduğunda idarece yapılan söz konusu bildirimin usulüne uygun olduğu anlaşılmış olup, yeterli bulunan adayların ön yeterlik sonucuna ilişkin hususları öğrendiği tarihinin söz konusu tutanağın taraflarına tebliğ edildiği tarih olduğu ve bu hususlara yönelik itirazlarını kamu ihale mevzuatında yer alan sürelere uygun olarak yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Ayrıca idari başvuruların esasen ilgili mevzuatında düzenlenen süreler içerisinde yapılmasının kural olduğu, bu noktada şikayet başvurusunun da kamu ihale mevzuatı uyarınca öngörülen süreler dahilinde gerçekleştirilmesi gerektiği, bu kuralın istisnasının şikayete konu işlemin tebliğine ilişkin yazıda şikayet mercii ve süresinin bildirilmemesi olduğu, bu hususun dayanağının da Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki başvuruya konu ihalede şikayet başvuru merci ve süresi belirtilmeyen tebligat dolayısıyla anılan şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığının kabulü durumunda dahi şikayet başvuru süresinin dava açma süresiyle sınırlı olduğu açıktır.
Bu hususa yönelik Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu tarafından alınan kararın bulunduğu (Danıştay İBK E:2021/2 K:2022/1 sayılı karar), anılan içtihatta 60 günlük dava açma sürelerinin geçirilerek açılan davalarda süre aşımı nedeniyle davanın reddi yolundaki idare mahkemeleri kararlarının onandığı görülmektedir. Dolayısıyla, ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin kararın başvuru sahibine tebliğini izleyen günden itibaren (23.08.2022) şikâyet süresinin başladığı ve ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin şikayet ve itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu hususu bir arada değerlendirildiğinde, 23.08.2022 tarihinden itibaren 86’ncı gün olan 17.11.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun ve 101’inci gün olan 02.12.2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı belirlenmiştir. Ayrıca idarenin işlem veya eylemlerine karşı, başvuru sahiplerine “kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve buna ilişkin sürelere” yönelik olarak usulüne uygun bildirim yapılmadığı gerekçesiyle süre sınırlaması olmaksızın başvuruda bulunma ve/veya dava açabilme sonucunu doğurduğu, diğer taraftan, söz konusu durumun hak arama hürriyetinin amacı dışında ve ihtiyaçların zamanında karşılanması ilkesine aykırı olacak şekilde kullanımına da zemin hazırlayacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibi tarafından, ön yeterlik aşamasında yeterli bulunan adayların öğrenildiği 23.08.2022 tarihini izleyen 10 gün içinde (02.09.2021 tarihi mesai bitimine kadar) idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 17.11.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu itibarla, söz konusu başvurunun kamu ihale mevzuatı yönünden süresinde yapılan bir başvuru olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.”