Karar No : 2015/1369
Karar Tarihi : 22.10.2015
İlgili Kanun No : 4857
İlgili Madde No : 2
(Ankara 4. İdare Mahkemesi)
Uyuşmazlıkta davacı şirketin ilk dört iddiası bakımından bahse konu teknik ve idari şartnamede yer alan düzenlemelerde yer alan gerek maddi hataların, gerekse şartnamedeki hususları açıklayıcı ve belirginleştirici olan birim fiyat cetvellerinin, söz konusu ihalede verilecek tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı kanaatine varıldığından davacı şirketin ilk dört iddiasının yerinde olmadığı, dolayısıyla, yaptığı itirazen şikayet başvurusunun bu kısımlar yönünden reddedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı şirketin 5. iddiası olan komisyon marifetiyle çalışacak söz konusu ihalede istihdam edilecek işçilerin belirlenmesinin açıkça mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden dava dosyası incelendiğinde;
Dava konusu ihalenin idari şartnamesinin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.3.Yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Yüklenici firma tarafından temin edilecek olan personel, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla ayrıca İl Müdürlüğü, yüklenici firma ve satın almayı gerçekleştiren birimden birer yöneticinin de katılacağı bir komisyon marifeti ile seçilecektir. Komisyon, elemanların seçimi konusunda kendisini yeterli görmediği takdirde 2 (iki) veya katları kadar üyeyi komisyona dâhil etmekte serbesttir. Komisyonlar en az 3, en fazla 5 kişiden oluşturulmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Oysa, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde, “…” düzenlemesi yer aldığından, söz konusu şartnamenin 47.3’üncü maddesindeki düzenlemeyle gerek yüklenicinin işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli seçme hakkını kısıtlayan (Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından) kural koyulması, gerekse bu kişilerin seçiminin komisyon marifetiyle yapılmasına yönelik düzenleme getirilmesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliğine açıkça aykırı olduğundan, bu konuda yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine yönelik işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacı şirketin son iddiası olan Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde yer alan yüklenicilerin ilgili mevzuatlardan kaynaklanacak olan personel haklarını karşılamakla (tazminat vs.) yükümlü oldukları ibaresinin mevzuata aykırı olduğu yönünden dava dosyası incelendiğinde,
Yukarıda yer verilen 4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesinde 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu düzenlenmiş, bir başka deyişle yüklenicilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı hüküm altına alınmış ve bu değişikliğe istinaden Kamu İhale Genel Tebliği 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan ‘kıdem ve ihbar tazminatları’ ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin “Yüklenicinin Yükümlülükleri başlıklı 7’nci maddesinde, ”1. Yüklenici ihale konusu hizmetin ifasında gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uymak, bu mevzuatlardan kaynaklanacak olan personel haklarını karşılamakla (tazminat vs.) yükümlüdür. Söz konusu kanunlardan kaynaklanan sorumlulukların yerine getirilmemesinden İdare sorumlu değildir.” düzenlemesine yer verilmiş, her ne kadar bu düzenlemede tazminat türleri sayılmış olmasa da bu hükmün ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında da ilk akla gelenin kıdem ve ihbar tazminatı olduğunda duraksama olmadığı, bu haliyle mevcut düzenlemenin hem mevzuata aykırı olduğu hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığından, bu yönüyle de itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.