Karar No : 2022/UY.II-1351
Karar Tarihi : 03.11.2022
“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar sıralandıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte olup atıf yapılan kısımda ise “Yasaklar ve ceza sorumluluğu”na ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu durumda 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmektedir. Ancak her iki maddede de bu tür fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklinde bir yaptırım getirilmiş değildir. Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedileceği husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği görülmektedir. Yasak fiil veya davranışlar bakımından 10 ve 17’nci maddelerde ise böyle bir yaptırım öngörülmemiştir. Kanun’un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği sadece bu durumdaki isteklilerin ihale dışı bırakılarak haklarında “Kanunun Dördüncü Kısmında” belirtilen yasaklama yaptırımının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler bir arada değerlendirildiğinde anılan isteklinin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcunun olmadığının tespit edildiği, bu itibarla ihale tarihi itibariyle kesinleşen vergi borcu olduğu gerekçesiyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının idarece gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilen başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine varılmıştır.”