KARAR TARİHİ:22.06.2022
KARAR NO: 2022/UH.II-758
“… b) ve d) iddialarına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i oranında belirlendiği, ancak anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin de genel aykırılık hallerini kapsadığı ve ceza oranının “binde 1,00” olarak belirlendiği, bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çelişir nitelikte olduğu, zira sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı, maddede yer verilen “ihale dokümanı” ifadesinden, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın anlaşılacağı, ancak bu bağlamda genel aykırılık haline ilişkin olarak mezkûr Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde uygulanacak ceza oranının “on binde 5,00” olarak düzenlendiği ve tekrarı halinde %50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği ancak 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen genel aykırılık halinde ise “binde 1”i oranında yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüş olup sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
c) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 4’üncü sırasında “İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.” düzenlemesiyle belirtilen durumların 10 kez tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir. Ancak anılan Tasarı maddesi incelendiğinde belirtilen aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen genel aykırılık hallerini kapsadığı ve bu aykırılık hallerinde düzenlenen ceza oranının sözleşme bedelinin “On binde 5,00”i olduğu, anılan iki düzenleme arasında uygulanacak ceza oranı bakımından bir belirsizlik bulunduğu görülmüştür
Öte yandan 4 sıra nolu aykırılık düzenlemesinden, ilk 3 sıra nolu özel aykırılık hallerinden belirtilen aykırılıkların aynı ay içerisinden 5 defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağı ancak 1 sıra nolu aykırılık halinde belirtilen durumun aynı ay içerisinde kaç defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında uygulanacağı net olmamakla birlikte anılan aykırılık maddesinde personele verilecek kıyafetlerin Teknik Şartname’de belirtilen tarihlerde teslim edileceği, teslim edilmeyen her gün için sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Açıklanan sebepler ve mevzuat düzenlemeleri neticesince başvuru konusu ihale kapsamında düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili ifadeler barındırdığı, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddelerinin birbiriyle uyumsuz ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.”