KARAR: SÖZLEŞME YAPILMASI HUSUSUNDA İDARE YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ YERİNE GETİRMEZSE İSTEKLİ, NOTER İHBARNAMESİ İLE BİLDİRMEK ŞARTIYLA TAAHHÜDÜNDEN VAZGEÇEBİLİR
KARAR NO : 2022/UH.II-1523
KARAR TARİHİ : 07.12.2022
İLGİLİ KANUN NO : 4734
İLGİLİ MADDE NO : 41, 44 ve 45
“İncelemeye konu ihalenin, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün 53 adet araçla 256 sefer ile personel servis hizmet alımı işi olduğu, bahse konu ihalede 20 adet ihale dokümanı indirildiği, 07.07.2022 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin katıldığı, 26.07.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin U… Turizm Taşımacılık Tic. Ltd. Şti. – D… Tem. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
İhale sürecinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 14.09.2022 tarih ve 2022/UH.II-1102 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği, 21.09.2022 tarihinde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği ancak isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi borcunun olduğunun tespit edilmesi nedeniyle anılan istekli ile sözleşme imzalanamadığı anlaşılmıştır.
14.10.2022 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olan başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, söz konusu istekli tarafından 19.10.2022 tarihinde Noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamede, Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanamaması halinde, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde kendilerine bildirim yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra sözleşmeye davet edilmiş oldukları, bu sebeple anılan Kanun’un 45’inci maddesi uyarınca sözleşmeye davet yazısının geri çekilmesi ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği hususlarına yer verildiği görülmüştür.
İdarenin cevabi yazısında ise özetle, başvurunun süresinde olmadığı, iddia edildiği şekilde sözleşmeye davet yazısının 14.10.2022 tarihinden daha önceki bir tarihte gönderilmesi gerektiği yönündeki hususa yönelik itirazın, bahsedilen tarihi izleyen 5 gün içerisinde yapılması gerektiği, ilgili mevzuat hükmünde belirtilen itirazın, süresinde yapılmamış olan bir davete yönelik itirazı vurguladığı ancak yapılan itirazın bu süre geçtikten sonra 19.10.2022 tarihinde öne sürüldüğü bu sebeple başvurunun uygun bulunmadığı hususlarına yer verildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi istekli tarafından, iddiasına ilişkin olarak 21.10.2022 tarihinde Ankara 7. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, 24.10.2022 tarihli yazı ile mağduriyet yaşamamak amacıyla ihtirazı kayıt ile sözleşmeyi imzalamayı kabul ettiklerini beyan ettiği, 25.10.2022 tarihinde başvuru sahibi istekli ile sözleşmenin imzalandığı, anılan Mahkeme’nin 27.10.2022 tarihli ve E:2022/2228, K:2022/2282 sayılı Kararı’nda dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu Başkanlığı’na tevdi edilmesine karar verildiği görülmüştür.
İhale dokümanında, ihale tarihinin 07.07.2022 olduğunun belirtildiği, tekliflerin geçerlilik süresinin ise ihale tarihinden itibaren 120 takvim günü olarak belirlendiği, başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalandığında, isteklinin teklifinin geçerlilik süresinin devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.
İlgili mevzuat hükümleri incelendiğinde;
– Kamu İhale Kanunu’nun 41’inci maddesinde, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, bütün isteklilere bildirileceği, 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı,
– 42’nci maddede, 41’inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği,
– 44’üncü maddede, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi usulüne uygun olarak imzalamaması halinde, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabileceği ancak bu durumda 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde tebligat yapılacağı,
– 45’inci maddede ise, idarenin, 42 ve 44’üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, isteklinin sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebileceğinin hüküm altına alındığı görülmüştür.
Başvuru sahibi istekli tarafından 19.10.2022 tarihinde noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamede, ihalenin mevcut durumu ve ilgili mevzuat hükümleri özetlenerek, isteklinin taahhüdünden vazgeçme durumunda olduğu ancak bu durumun idareyi maddi olarak zor durumda bırakabileceği, Kanuna açıkça aykırı şekilde ve sehven gönderilen sözleşmeye davet yazısının geri çekilmesi ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği, eksik idari işlem nedeniyle telafisi mümkün olmayan zararların ortaya çıkacağı ve görevli idari personel için ceza ve disiplin kovuşturmaları dahil yaptırımların söz konusu olduğu, bu hususunun düzeltilmesinin yolunun ise sehven gönderilen sözleşmeye davet yazısının geri çekilmesi ve ihalenin iptal edilmesi olduğu, 21.10.2022 tarihi mesai bitimine kadar ihalenin iptal edilip edilmeyeceği yönünde karar alınması ve alınan kararın taraflarına bildirilmesi hususlarının ihtar edildiği tespit edilmiştir.
İhale sürecinde, 21.09.2022 tarihinde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği ancak isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi borcunun olduğunun tespit edilmesi nedeniyle anılan istekli ile sözleşme imzalanamadığı, sözleşmeye davet süresinin 03.10.2022 tarihinde sona erdiği, idare tarafından ihale üzerinde kalan isteklinin itiraz hakkını kullanması ihtimalini dikkate alarak 13.10.2022 tarihine kadar on gün süresince beklendiği ve 14.10.2022 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olan başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya davet edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Kamu İhale Kanunu’nun 45’inci maddesinde yer verilen hususların, sözleşmenin yapılmasına ilişkin idarenin görev ve sorumluluğuna yönelik olduğu, anılan hükümde, idarenin, sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, isteklinin sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebileceğinin belirtildiği, başvuru sahibi tarafından 19.10.2022 tarihinde noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamede ise, isteklinin taahhüdünden vazgeçme durumunda olduğu ancak bu durumun idareyi maddi olarak zor durumda bırakabileceği, bu sebeple sehven gönderilen sözleşmeye davet yazısının geri çekilmesi ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirtilerek, iki gün içerisinde ihalenin iptal edilip edilmeyeceği yönünde karar alınması ve alınan kararın taraflarına bildirilmesi hususlarının ihtar edildiği, istekli tarafından gönderilen ihtarnamede Kanun’da öngörülen on günlük süreye yer verilmediği, yine anılan ihtarnamenin idarenin, sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmesi talebini içermediği, ihtarnamede sadece, eksik idari işlem nedeniyle telafisi mümkün olmayan zararların oluşmaması için sehven gönderilen sözleşmeye davet yazısının geri çekilmesi ve ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin belirtildiği ve talepler için iki gün süre tanındığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”