Av. Seyyid Ahmet HAKKAKUL
Kamu İhale Kanunu’nda yapılan birtakım değişiklikler sonrasında, yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması konusu, Avrupa Birliği üyelik sürecinde sorunlara neden olmaktadır. Diğer yandan, getirilen düzenlemelerden yabancı istekliler memnun olmadığı gibi, getirilen düzenlemelerin uygulanmasından da yerli istekliler memnun olmamaktadır. Tüm bu nedenlerle, yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması meselesi, kamu ihaleleri alanında son dönemde en çok tartışılan konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Dünya Ticaret Örgütü’nün, malları, hizmetleri ve yapım işlerini kapsayan Kamu Alımları Anlaşması’nın tarafı olan ülkelerin, diğer taraf ülkelere karşı, yerli ve yabancı ihale isteklileri arasında ve taraf ülkeler arasında ayrım yapmama yükümlülükleri bulunmaktadır. Türkiye’nin henüz tarafı olmadığı, gözlemcisi olduğu Kamu Alımları Anlaşması’na taraf olunması halinde, anlaşmaya taraf olan ülkelerin Türkiye’ye karşı, anlaşmaya tabi kamu alımları sektörlerinde ve anlaşmada belirtilen eşik değerler içinde yerli ve yabancı tedarikçiler ve mallar arasında her türlü ayrımcılığın yasaklanmış olacağı; ayrıca, Türkiye’nin her bir taraf ülkenin pazarında, diğer taraf ülkelerle eşit muamele görme hakkını kazanacağı açıktır. Diğer yandan, Kamu Alımları Anlaşması’na taraf olunması durumunda, Türkiye’nin de bu yükümlülükleri tüm diğer taraf ülkelere karşı üstlenmiş olacağı; diğer bir deyişle, diğer taraf ülkelere karşı, belli istisnai sektörler dışında ve belirlenecek eşik değerlerin üstündeki ihalelerde ülkemiz isteklilerine avantaj sağlayan her türlü uygulamadan vazgeçilmek durumunda kalınacağı, benzer şekilde, Kamu Alımları Anlaşması’nın tarafları arasında hiçbir ayrımcı uygulamada bulunulmayacağına dair de yükümlülük altına girileceği açıktır. Türkiye’nin tüm bu ifade edilen nedenlerle çekinceleri bulunmaktadır ve henüz anlaşmaya taraf olmamıştır.
Hukuk Haber okuyucularının konuyu daha iyi anlayabilmeleri amacıyla, öncelikle getirilen son düzenlemelere ve getirilen düzenlemelerin İdareler tarafından ne şekilde uygulandığına değinilecektir. Sonrasında da Kamu İhale Kurulu’nun konuya ilişkin kararlarına yer verilerek, tüm bu konudaki görüşlerimiz açıklanacaktır.
Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yerli istekli, “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Kanun’da, “yabancı istekli” ayrıca tanımlanmamış olmakla birlikte, yerli istekli sıfatına sahip olmayan isteklilerin yabancı istekli olduğu açıktır.
Yine Kanun’un 24, 25 ve 27. maddeleri uyarınca ihale/ön yeterlik ilanlarında ve idari şartnamelerde, “İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı” hususları düzenlenmektedir.
Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63. maddesinde ise“İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:
- a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.
- b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
- c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.
- d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.
- e) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.”hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, konuyla ilgili olarak 06.09.2011 tarihli ve 28046 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’ne değinmek yerinde olacaktır. Söz konusu Genelge’de, “…kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda; 1. Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması, 2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması, 3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması, 4. İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkân tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması, 5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkân tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması, hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermeleri…” ifadelerine yer verilmiştir.
Konuyla ilgili esas tartışma % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünlerinin ihalelerinde ortaya çıkmaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, İdareler bu ürünlerin alımına yönelik ihalelerde fiyat avantajı uygulamakla yükümlü olup, %1 ile %15 arasında fiyat avantajının belirlenmesi noktasında da takdir yetkisine sahiptir. Takdir yetkisinin mutlak olup olmadığı, hangi ölçütlere göre kullanılacağı konusunda ise bir belirsizlik olduğu şüphesizdir.
Türkiye genelinde, bu ürünlerin alımına yönelik gerçekleştirilen ihalelerin idari şartnamelerini incelediğimizde, çok sayıda ihalede % 1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına yönelik düzenleme getirildiğini görmekteyiz. Bu durumda iki farklı değerlendirme yapılmaktadır:
- % 1 oranında fiyat avantajı uygulanması, maddenin getirilme amacına aykırılık teşkil etmekte ve yerli malının korunmasını engellemektedir.
- İdareler, kendilerine tanınan takdir yetkisini yasada belirtilen sınırlar dahilinde diledikleri gibi kullanabilirler ve bu nedenle % 1 oranında fiyat avantajı uygulanması da mevzuata uygundur.
Yabancı ticaret odalarıyla ve yabancı şirket yetkilileriyle yapmış olduğumuz görüşmelerde, ihalelerde fiyat avantajı uygulanmasının zorunlu hale getirilmesi sonrasında yabancı şirketlerin birçok ihalede sorun yaşadığı dile getirilmiştir. Yerli isteklilerle yapmış olduğumuz görüşmelerde ise, bahsi geçen ürünler açısından fiyat avantajı uygulanması zorunlu hale getirilmişse de oranın % 1 olarak belirlenmesi sonucunda, Kanun’un amacına aykırılık oluşturulduğu ve bu haliyle sorun yaşanıldığı dile getirilmiştir.
Kamu İhale Kurulu, 2015 yılında vermiş olduğu birçok kararında, konuya bakışını ortaya koymuştur.[1] İdarelerin % 1 oranında fiyat avantajı uygulanması yönündeki düzenlemelerine karşı, yerli malı teklif eden istekli sıfatına sahip şirketlerce gerçekleştirilen itirazen şikayet başvuruları sonucunda, Kamu İhale Kurulu söz konusu kararları vererek iddiaları oyçokluğuyla haklı bulmuştur. Söz konusu kararlarda; uygulanacak olan oranın %15’e kadar idare tarafından belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığını, bu nedenle takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kullanılması gerektiğini özellikle vurgulamıştır. Yine bahsi geçen kararlarda, “fiyat avantajının %1 oranında olmak üzere asgari değerde belirlenmesinin, piyasa koşullarında yerli malı teklif eden istekliler lehine amaçlanan fiyat avantajını alımın niteliği, sektörün durumu gibi parametreler göz önünde tutulduğunda sağlayamayacağı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Kanun koyucunun bu maddeye ilişkin amacıyla bağdaşmadığı gibi, bu amacın gerçekleşmesini de fiilen engelleyeceği de değerlendirildiğinden anılan düzenlemenin kanunun amacına ve kamu yararına uygun olmadığı” ifadelerine de yer verilmiştir. İlgili kararlardaki karşı oy yazılarında ise, idarelerin %15 oranına kadar fiyat avantajı uygulamakta takdir yetkisi olduğu ve yerli malı teklif eden istekliye %1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı görüşü savunulmuştur. Kamu İhale Kurulu, bugüne kadar oyçokluğuyla da olsa konuyla ilgili istikrarlı kararlar vermekte ve İdarelerin, oranın belirlenmesi konusunda mutlak takdir yetkisine sahip olmadığını vurgulamaktadır.
Tarafımızca, ilgili düzenlemelerin getirildiği günden bu yana, böylesine geniş aralıktaki takdir yetkisinin hiçbir kriter dahi belirlenmeden İdarelere verilmiş olmasının isabetsiz olduğu görüşü savunulmuştur. İdarelerin, teknik şartnameleri ve yaklaşık maliyetleri hazırlarken dahi yaşadıkları sorunlar ve gerçekleştirdikleri hatalar ortadayken, bu konuda bu kadar geniş bir takdir yetkisinin verilmiş olması anlaşılamamıştır. En başından bu yana konunun hem ulusal hem de uluslararası yönlerden sorunlara sebebiyet vereceği tarafımızca ifade edilmiştir.
Sorunun Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımları Anlaşması ve Avrupa Birliği üyelik süreci açısında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, Türkiye Kamu Alımları Anlaşması’nın tarafı değildir ve bu nedenle de bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Avrupa Birliği’ne üyelik süreci ise halen devam etmektedir. Avrupa Birliği’ne üye olup olmamak bütünüyle bir devlet politikasıdır ve üyeliğin savunulup savunulmaması ayrı bir konudur. Ancak, üye olunmak istenen topluluğun öncelikle ekonomik bir topluluk olduğu göz önünde bulundurulmalı ve üye olunmak isteniyorsa gerekli koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir. Topluluğun, sermayenin topluluk sınırları içerisinde özgürce hareket alanı bulmasını amaçladığı açıktır. Bu çerçevede, “topluluk tarafından; üye devletlerce, diğer üye olan devletlerin şirketlerine ihalelerde engel çıkarılmasının uygun görülmemesi de” topluluğun amacına uygun bir yaklaşımdır. Buna karşın, mütekabiliyet ilkesi uyarınca konuya yaklaşmadan, tüm şirketleri yerli ve yabancı şeklinde ayırmak ve yerli şirketlere ciddi bir fiyat avantajı uygulamak, topluluğun amacına uygun değildir ve bu nedenledir ki istikrarlı bir biçimde eleştirilere konu olmaktadır. Bize göre yapılması gereken konunun mütekabiliyet ilkesine göre çözüme kavuşturulmasıdır. Ayrıca, tutarlı bir yaklaşımla, topluluğa üye olunmak isteniyorsa topluluğun eleştirilerine uygun düzenlemeler getirilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, düzenlemenin uygulanması noktasında da ciddi sorunlar ortaya çıkmaktadır. Yukarıda da ifade etmeye çalıştığımız üzere, öncelikle oranın belirlenmesi noktasında hiçbir ayrıntıya, kritere yer verilmeden bu kadar geniş bir takdir yetkisinin tanınması isabetsizdir. Yalnızca Kanun metnindeki ifadeye bakılırsa, yukarıda bahsi geçen Kurul kararlarındaki karşı oy gerekçelerine katılmamak mümkün değildir. Ancak, ilgili düzenlemelerin yerli malını korumak amacıyla getirildiği ve Başbakanlık Genelgesi de göz önünde bulundurulursa, dolayısıyla Kanun’un ruhuna göre bir yorum yapmak gerekirse de Kurul’un gerekçesine katılmak gerekecektir.
Tüm bu açıklamalarımız çerçevesinde, mevcut haliyle mevzuat hükmünde hata olmasa da eksiklik bulunmaktadır. Kanun metninde her konunun ayrıntılı olarak düzenlenmesi, kanun yapım tekniğine aykırılık oluşturabileceği için, ikincil mevzuatta oranın belirlenmesinde uyulacak esasların belirlenmesi yerinde olacaktır. Diğer bir çözüm yolu ise, Kamu İhale Kurulu tarafından konuyla ilgili verilecek kararlarda ayrıntılı bir değerlendirme yapılması ve İdarelere yol gösterilmesidir. Çünkü bugüne dek verilen Kurul kararlarında, İdarelerin fiyat avantajı oranını belirlerken göz önünde bulundurmaları gerekli bir takım kriter belirtilmişse de uygulamada bu kriterlere göre oranın belirlenebilmesi mümkün değildir. Kurul’un “alımın niteliği, sektörün durumu gibi parametreler” olarak belirttiği kriterler, İdareler açısından yol gösterici olmaktan uzaktır. İdareler, bahsi geçen ürünlerin alımına yönelik gerçekleştirecekleri her ihale öncesinde, ilgili alanda Türkiye’de satışı yapılan yerli malı ve yerli malı olmayan ürün sayısını mı tespit edecektir? İdareler ilgili firma ve ürün sayısını belirleyebilmiş olsa dahi bu bilgilerle oranı ne şekilde tespit edeceklerdir? İdarelerin her ihale öncesinde böyle bir çalışma yaparak güncel sonuçları tespit edebilmesinin ve buna göre de doğru oranı belirlemesinin güç olacağı kanaatindeyiz.
İzah etmeye çalıştığımız üzere, fiyat avantajı uygulanması/uygulanmaması yerli ve yabancı şirketler açısından, oranın belirlenmesi ise İdareler açısından sorun oluşturmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avrupa Birliği’nin eleştirileri ve Kamu Alımları Anlaşması’nın geleceği de konunun önemini daha da artırmaktadır. Önümüzdeki günlerde de ciddi tartışmalar yaratacağına inandığımız bu konuya, okuyuculardan gelecek sorularla birlikte yeniden değinilecektir.
[1] Konuyla ilgili Kamu İhale Kurulu kararları için 2015/UM.III-3119, 2015/UM.III-2692, 2015/UM.II-1367 sayılı kararlara bakılabilir.