Karar No : 2015/UM.III-3119
Karar Tarihi : 25.11.2015
İlgili Kanun No : 4734
İlgili Madde No : 63
…19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6518 sayılı “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 51’inci maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinde değişiklik yapılmış olup, anılan değişiklik sonrasında 63’üncü maddenin (c) bendi hükmünün “c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.” şeklinde olduğu görülmektedir.
Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesi, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesi ve 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yaklaşık maliyete bakılmaksızın yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bu durumda ihale ilanında ve idari şartnamede yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği, diğer taraftan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan listede yer almayan ürünlere fiyat avantajı uygulanmasının ve uygulanacak olan oranın %15’e kadar olmasının idarenin takdirinde olduğu, söz konusu listede yer alan ürünlere ilişkin ise idarenin fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu ancak uygulanacak olan oranın %15’e kadar idare tarafından belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu nedenle takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kullanılması gerektiği,
Yapılan incelemede, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı, bununla birlikte söz konusu fiyat avantajının neden üst sınırdan belirlenmediği hususunda somut ve hukuken geçerli bir sebep gösterilmeden, %3 oranında olmak üzere bir değer belirlenmesinin, piyasa koşullarında yerli malı teklif eden istekliler lehine amaçlanan fiyat avantajını alımın niteliği, sektörün durumu gibi parametreler göz önünde tutulduğunda sağlayamayacağı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Kanun koyucunun bu maddeye ilişkin amacıyla bağdaşmadığı gibi, bu amacın gerçekleşmesini de fiilen engelleyeceği, bunun yanında idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta, fiyat avantajının, idarenin %15 oranına kadar takdir hakkı ve idarenin mali durumu çerçevesinde %3 olarak belirlendiği gerekçesinin dışında, oranın bu düzeyde belirlenmesine ilişkin makul bir gerekçenin sunulmadığı da dikkate alındığında, anılan düzenlemenin kanunun amacına ve kamu yararına uygun olmadığı neticesine ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.