Karar No : 2015/40
Karar Tarihi : 23.01.2015
İlgili Kanun No : 4857
İlgili Madde No : 46
(Ankara 16. İdare Mahkemesi)
Olayda dava konusu ihaleye ait ihale dökümanı düzenlemelerinde, ihale konusu iş süresince toplam 48 resmi ve dini bayram tatil günü mevcut olduğu, iş kapsamında 2 kişi çevre mühendisi, 3 kişi bölge sorumlusu, 7 kişi vardiya amiri, 20 kişi bölge çavuşu, 95 kişi şoför, 570 kişi işçi ve süpürücü olmak üzere toplam 697 personelin istihdam edileceği, söz konusu personelden çevre mühendisleri için 96 gün, bölge sorumluları için 144 gün, vardiya amirleri için 336 gün, bölge çavuşları için 960 gün, şoförler için 3.792 gün, işçiler ve süpürgeciler için ise 26.448 gün resmi tatil günü çalışması yaptırılacağı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek meslek gruplarından çevre mühendisi, bölge sorumlusu, vardiya amiri ve bölge çavuşu unvanları ile çalışacak 32 kişinin tamamının iş sürecindeki tüm resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalıştırılacağı, toplam 665 kişiden oluşan diğer meslek gruplarındaki şoför, işçi ve süpürgeciler için ise toplam (3.792+ 26.448=) 30.240 tatil gününde çalışma öngörüldüğü tespit edildiğinden, 4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri çerçevesinde bir işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve işçilere iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az 24 saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerektiği, ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında yukarıda belirtilen hafta tatiline ilişkin hükümlere aykırı olarak çalıştırılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle hafta tatilinin resmi ve dini bayram günleri, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ve yılbaşı tatiline denk geldiği haftalarda işçilere hafta tatili verilmemesi durumunun 4857 sayılı Kanuna aykırılık teşkil edeceği, öte yandan, iş günlerinde tek gün ücreti ödenerek çalıştırılabilecek personelin tamamının resmi ve dini bayram günleri, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ve yılbaşı tatilinde çalıştırılması suretiyle personel için 4857 sayılı Kanun’un 47. Maddesi uyarınca iki günlük ücret ödeneceği, bu durumun maliyetlerin ve teklif bedellerin artmasına neden olarak fazla ödemeye meydan vereceği ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlal edileceği anlaşıldığından davacının ihale konusu işte çalıştırılacak personelin, işin süresi boyunca tüm ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacağı şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı Yasaya aykırı olduğuna ilişkin 1. iddiası yerinde bulunmuştur.
Davacının, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 7.2.9’uncu maddesinde yer alan ihale konusu işte çalıştırılacak personelin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkartılması gerektiği şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu iddiasına gelince,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin 7.2.9’uncu maddesinde “Hizmet işleri genel şartnamesinin 11’inci maddesinde yazılı esaslar dahilinde, İdare yükleniciden çalıştırılmasında veya iş yerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı, görevini yerine getirmekte yetersiz gördüğü, iş yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (Teknik ve idari personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) iş başından veya iş yerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici bu talebi idare tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.’’ düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesinde işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ve hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamayacağının hüküm altına alınmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 11’inci maddesinde ise idare ve kontrol teşkilatının, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu ve yüklenicinin bu talebi yerine getirmek zorunda olduğu görülmüştür.
Bu durumda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesinin işe alınma, işten çıkarma ve mevcut personelin devamına yönelik kısıtlayıcı hükümler içerdiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinin ise uygun görülmeyen personelin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep edilmesine yönelik olduğu, söz konusu maddeler arasında tezatlık oluşmadığı ve farklı hususlara yönelik olduğu, iddiaya konu düzenlemenin ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin söz konusu maddesi ile aynı doğrultuda olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 2’nci iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin, davacının ihale konusu işte çalıştırılacak personelin, işin süresi boyunca tüm ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacağı şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddiası yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, davacının dava konusu ihalenin Teknik Şartname’nin 7.2.9. maddesinde yer alan ihale konusu işte çalıştırılacak personelin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkartılması gerektiği şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddiası yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine…