İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA NEDİR ?

İhaleye Fesat Karıştırma

İhalelerin teknik yapısı ve sürekli değişen, gelişen mevzuatı kamu ihalelerinin ayrı bir hukuk dalı olarak, Kamu İhale Hukuku başlığı altında incelenmesine neden olmuştur. İhalelerin ilanı aşamasından sözleşmelerin imzalanması aşamasına kadar her türlü işlem birer idari işlem olarak kabul edildiğinden İdare Hukuku ile, imzalanan sözleşmelerin birer özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle de Borçlar Hukuku ile yakın ilişki söz konusudur. Diğer yandan, her yıl milyarlarca lira bedelli ihaleler gerçekleştirmekte ve bu ihalelere yerli ve yabancı binlerce şirket iştirak etmektedir. Böylesi bir durumda, hukuka aykırılıkların ortaya çıkmaması da mümkün değildir. Bu nedenledir ki hukuk aykırı işlemlere karşı zorunlu idari başvuru yolları ve dava süreci öngörüldüğü gibi belirli eylemlerin gerçekleştirilmesi de Türk Ceza Kanununda düzenlenen muhtelif suçlarla yasaklanmıştır.

Türk Ceza Kanununda ihale sürecine ilişkin olarak düzenlenen suçlar, ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarıdır. Suçların adlarından da anlaşılacağı üzere, ihaleye fesat karıştırma suçu; ihale sürecindeki sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki eylemlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ise; sözleşmenin imzalanması sonrasındaki eylemlerle ortaya çıkabilecek bir suçtur.

İhalelerin teknik yapısı, bu suçların anlaşılmasını da zorlaştırmaktadır. Kimi zaman, sıradan bir eylem, haksız bir şekilde ihaleye fesat karıştırma olarak yorumlanabilirken, kimi zaman da suç tanımına bütünüyle uyan bir eylem, aykırılık olarak yorumlanmamaktadır. Her ne kadar Ceza Hukuku konusu olsa da ihalelerin teknik yapısı nedeniyle, Ceza Hukuku alanındaki eserlerde de çok yoğun şekilde bu hataların gerçekleştirildiği görülmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinde, aşağıdaki eylemlerin gerçekleştirilmesinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı düzenlenmiştir.

a)Hileli davranışlarla;

  1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
  2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
  3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
  4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
  5. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
  6. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
  7. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

Yukarıda belirtilen suçun maddi unsurlarına bir sonraki yazımızda etraflıca değinilecektir. Bununla birlikte bir takım temel hususların belirtilmesinde de yarar bulunmaktadır. Maddenin a fıkrasının 3. Ve 4. bentlerindeki eylemler ve b fıkrasında belirtilen eylem yalnızca kamu çalışanları tarafından gerçekleştirilebilir. Diğer eylemler ise herkes tarafından gerçekleştirilebilecek durumdadır. Özellikle a fıkrasının 3. Ve 4. Bentlerinde sayılan durumlar, ihale komisyon üyeliğinin önemini de ciddi şekilde ortaya koymaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsurları, Kamu İhale Kanununda da yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır. Bu eylemler Türk Ceza Kanunu açısından suç oluşturduğu, ihale mevzuatı açısından da kamu ihalelerinden yasaklılık şeklindeki müeyyidelere neden olacaktır. Bir sonraki yazımızda, edimin ifasına fesat karıştırma suçuna da genel olarak değinilecek ve ardından da her iki suçun maddi unsurlarıyla ilgili ayrıntılı açıklamalar getirilecektir. Yine her iki suç yüksek yargı içtihatlarıyla karşılaştırmaya tabi tutulacaktır.